Periodo Prueba en el Contrato de Trabajo

¿En qué consiste el Periodo de Prueba?

 Desde JRG Abogados  pretendemos con este artículo explicar en qué consiste el periodo de prueba; las características, forma y duración de dicho periodo de prueba.

El periodo de prueba se encuentra en principio regulado en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores:

Podemos definir el periodo de prueba como el pacto o acuerdo incluido formalmente en el contrato de trabajo, mediante el cual las partes firmantes del contrato –trabajador y empresario- someten la vigencia del contrato a la superación de un determinado periodo en el que cada parte podrá comprobar la capacidad de la otra para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

El Estatuto de los Trabajadores señala claramente que será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Veamos qué quiere decir esto.

Imaginemos que me contratan temporalmente  con un contrato de tres meses en la temporada de verano para trabajar de camarero, estipulándose en el contrato un periodo de prueba de 15 días; pasado un tiempo, en Navidad, la misma cafetería me vuelve a contratar como camarero; ¿podrá reflejar el nuevo contrato un nuevo periodo de prueba?, rotundamente no.

¿A quién es aplicable el Periodo de Prueba?

 El periodo de prueba es aplicable a ambas partes firmantes del contrato; ¿qué significa esto?, muy sencillo, el periodo de prueba es aplicable a cualquiera de las partes –trabajador o empresario- que intervienen en el contrato de trabajo, pudiendo rescindir cualquiera de las partes, de manera unilateral dicho contrato, a su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial y alegar causa alguna, bastando únicamente que el periodo de prueba este vigente. Debiendo notificar la parte que decide poner fin a la relación laboral por no superación del periodo de prueba su deseo de poner fin a la misma por no superación del periodo de prueba.

Durante dicho periodo de prueba la empresa podrá cesar al trabajador en cualquier momento sin necesidad de preaviso, y sin pagar ningún tipo de indemnización; y el trabajador podrá también poner fin a la relación laboral, al igual que el empresario, sin necesidad de preaviso.

El trabajador tiene los mismos derechos y obligaciones que el resto de los trabajadores en la empresa. El periodo de prueba, cualquiera que fuese su duración -imaginemos un periodo de prueba de tres o seis meses- se computará como tiempo que el trabajador ha permanecido trabajando en la empresa, a efectos de antigüedad.

¿Cómo ha de formalizarse el Periodo de Prueba?

El periodo de prueba ha de formalizarse por escrito, no teniendo obligación las partes de pactar dicho periodo de prueba; pero ¿y si deciden las partes pactar un periodo de prueba?, entonces, deberá sí o sí reflejarse dicho pacto en el contrato de trabajo.

Como bien hemos dicho anteriormente, el periodo de prueba deberá formalizarse por escrito, y solo puede ser introducido en el contrato, cuando dicho contrato se formaliza y no después de ya comenzada la relación laboral.

El artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración, que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos”.

El artículo antes mencionado establece, como derecho mínimo del trabajador, el requisito de que se concierte por escrito, ya que el periodo de prueba contenido en los Convenios Colectivos no tiene virtualidad directa, no es aplicable directamente por el hecho de contenerse en dichos Convenios; sino que debe ser suscrito y formalizado en el contrato de trabajo que conciertan empresario y trabajador; no siendo sus  previsiones en absoluto suficientes para que pueda entenderse existente por el simple hecho de estar contenido en un Convenio Colectivo.

Duración del Periodo de Prueba

 El periodo de prueba tiene una duración, y dicha duración es por un periodo de tiempo determinado, no prolongándose indefinidamente en el tiempo.

El Estatuto de los Trabajadores establece que la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

En las empresas de menos de veinticinco trabajadores no podrá exceder de tres meses para aquellos trabajadores que no sean técnicos titulados.

Los plazos que fija el Estatuto de los Trabajadores pueden ser variados por los Convenios Colectivos, salvo que dichos plazos sean irrazonables o abusivos.

Lo cierto es que el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores otorga preferencia, en cuanto a la duración del periodo de prueba, a la regulación que se establezca en los Convenios Colectivos.

¿Pero qué ocurre con el llamado Contrato de Apoyo a los Emprendedores, introducido por la Reforma Laboral del 2012, el cual tenía como principal aliciente para los empresarios la posibilidad de disponer de un periodo de prueba de 1 año sin distinción de categoría?

Son ya varias las sentencias de los Juzgados de lo Social que estaban declarando que el periodo de prueba de un año que se permite en el contrato indefinido para emprendedores no se ajustaba a la legalidad vigente.

Tanto el Estatuto de los Trabajadores como la legislación comunitaria impiden, de hecho, un periodo de prueba tan prolongado, por lo que dicho periodo de prueba atentaría contra los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el Tribunal Constitucional avala ese término de esta modalidad de contrato.

La resolución del alto Tribunal ante un recurso interpuesto por varias comunidades autónomas declara que las características que rodean a dicho contrato, entre las que se incluyen dicho periodo de prueba no es anticonstitucional.

¿Cuál ha sido la respuesta ante una cuestión planteada por El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

El TJUE dice que periodo de prueba de un año del contrato de emprendedores no vulnera normas de la Unión Europea.

El Tribunal añade que “el derecho de la Unión no impone ninguna obligación concreta por lo que respecta a los períodos de prueba en los contratos de trabajo y que, el hecho de que el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores pueda financiarse con cargo a los fondos estructurales no es suficiente para considerar que se esté aplicando el derecho de la Unión”.

Periodo de Prueba e Incapacidad Temporal

 Y, por otro lado, ¿qué ocurre si durante el periodo de prueba el trabajador sometido a dicha prueba pasa a encontrarse en situación de incapacidad temporal?, ¿cabe extinguir el contrato por no superación de dicho periodo de prueba?

El artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba interrumpen el computo de dicho periodo siempre que dicho acuerdo este reflejado en el contrato de trabajo.

Nuestro contrato deberá reflejar una clausula que estipule “que el periodo de prueba se interrumpirá si concurre cualquiera de las situaciones que prevé el último párrafo del artículo 14.3 del Estatuto de los Trabajadores – incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad -.”

¿Qué ocurre si durante dicha interrupción se produce un desistimiento por parte del empresario, poniendo fin a la relación laboral?

Según la Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de diciembre de 2008 la relación laboral quedaría extinguida, no considerándose la voluntad extintiva por parte del empresario como abusiva ni discriminatoria; no hablaríamos en ningún momento de despido improcedente.

Una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos y el tiempo que haya durado el periodo de prueba se computará a efectos de antigüedad del trabajador.

¿Tenemos un Contrato Temporal?

¿Contrato Temporal o Indefinido?

Desde JRG Abogados queremos explicar la diferencia existente entre un trabajador que debiera ser contratado mediante un contrato temporal, o debiera haber sido contratado mediante un contrato indefinido.

El presenta artículo está dirigido tanto al trabajador como al empresario. Pretende que todos conozcamos un poco más la diferencia entre un contrato temporal y un contrato indefinido; cuando debemos contratar de forma temporal o de forma indefinida; cuando tenemos un contrato temporal, o por el contrario es realmente indefinido.

¿Por qué un Contrato Indefinido?

Imaginemos que decidimos crear una empresa y necesitamos contratar por lo menos tres trabajadores; ya que son muchos los clientes que ya tenemos, y son clientes para toda la vida, y queremos contratar a los trabajadores de forma temporal.

En este supuesto no sería un contrato temporal, debiéramos contratarlos de forma indefinida.

El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 15 dice que el contrato podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada –temporal-.

En este caso acabamos de crear la empresa, tenemos clientes a largo plazo, nos hacen falta trabajadores; no estamos hablando de algo puntual, sino de algo que se prolongará en el tiempo si todo va bien, por lo tanto, deberá contratarse a los trabajadores de forma indefinida.

¿Por qué un Contrato Temporal?

Sin embargo, imaginemos que ya han pasado tres años desde que creamos la empresa, seguimos teniendo los mismos clientes y disponemos de una plantilla formada por los tres trabajadores que contratamos inicialmente de forma indefinida.

En el mes de junio tenemos un pedido para la campaña de Navidad; y claro con los trabajadores que tenemos en plantilla no podemos atender el pedido; ya que los trabajadores que en su día contratamos están atendiendo los pedidos que solemos servir a nuestros clientes habituales; y claro, hacen falta por lo menos dos trabajadores más para atender el pedido para la campaña de Navidad.

En este caso si podríamos contratar a los trabajadores de forma temporal, ya que el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1. b) dice que cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, se podrá contratar a los trabajadores de manera temporal.

Estamos hablando de contratar trabajadores que nos hacen falta para un momento puntual, en este caso para hacer frente al pedido de la campaña de Navidad.

¿El contrato de cuánto tiempo debiera ser?, el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 1. b) dice que los contratos, en este caso temporales, podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, pudiendo ampliarse dicha duración máxima por Convenio Colectivo hasta un máximo de doce meses.

En este supuesto será necesario saber cuanto tiempo les va costar a los trabajadores contratados temporalmente realizar los artículos para servir el pedido de Navidad.

Contratamos al final a los trabajadores por un periodo de cuatro meses; en este caso la empresa prevé que dos trabajadores trabajando a tiempo completo terminaran el pedido en cuatro meses.

Pero transcurridos los cuatro meses, el pedido no está listo, hacen falta por lo menos unos dos meses más de trabajo.

Nos planteamos, ¿qué hacemos?, ¿contratamos más trabajadores?, no vamos a poder servir el pedido, el contrato de los trabajadores se acaba y el pedido no está listo; y los otros tres trabajadores que tenemos están trabajando para atender el resto de pedidos.

Aquí, no es necesario contratar otros dos nuevos trabajadores ni hacer indefinidos a los trabajadores contratados temporalmente. Lo que si se debemos hacer es prorrogar sus contratos, en este caso temporales.

El artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, que en su párrafo segundo dice que si el contrato temporal se hubiera concertado por una duración inferior a la que mencionábamos anteriormente de seis meses – máxima legal-  o incluso 12 meses por Convenio Colectivo, el contrato temporal podrá prorrogarse por una sola vez mediante acuerdo de las partes, sin que la duración total pueda exceder de seis o doce meses.

De manera que al haber contratado inicialmente a los trabajadores mediante un contrato temporal por un periodo de cuatro meses, dicho contrato podrá ser prorrogado suscribiendo entre las partes una única prórroga de dos meses. En este caso nos hacen falta solo seis meses.

El contrato inicial más la prorroga no podrá exceder de seis meses, si no existe Convenio Colectivo en la empresa.

Podemos preguntarnos, ¿si existiese Convenio Colectivo, y este fijara una duración máxima de doce meses, podríamos hacerles una prórroga de ocho meses más, cuando para atender el pedido serían suficiente dos meses más?

La respuesta es un rotundo NO. Estaríamos utilizando la contratación temporal de forma fraudulenta.

Es necesario justificar sí o sí siempre la temporalidad.

¿Cómo justificar un Contrato Temporal?

No es plan, con el fin de justificar dicho contrato temporal poner: -clausula especifica contenida en el contrato temporal: “Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en ACUMULACIÓN DE TAREAS O EXCESO DE PEDIDOS”.

Lo suyo sería poner: “Atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en PEDIDO REALIZADO POR LA MERCANTIL JUANITO SL CONSISTENTE EN SERVIR 30.000 AVIONES DE PAPEL PARA LA CAMPAÑA DE NAVIDAD DE DICHA MERCANTIL”.

 Así lo estaríamos haciendo bien, aquí si estamos hablando y justificando un contrato temporal.

Porque de lo contrario estaríamos hablando de un contrato temporal concertado de forma fraudulenta.

Consecuencia Contrato Temporal Fraudulento

¿Y que dice el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado 3?: se presumirán concertados por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

Por lo que, si una vez finalizado el contrato temporal fraudulento el empresario nos comunicara el cese, no estaríamos ante la finalización de un contrato temporal sino ante un despido; un despido claramente improcedente. Teniendo derecho a la indemnización de 33 días por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades.

Calcular Jornada Tiempo Parcial

Jornada a Tiempo Parcial

Desde JRG Abogados queremos explicar la diferencia entre calcular adecuadamente y calcular de forma errónea el porcentaje de jornada que puede corresponder a un trabajador contratado a tiempo parcial.

Hoy en día hay un enorme porcentaje de trabajadores – cerca del 10% de los trabajadores, según datos del Instituto Nacional de Estadística – que mantienen una relación laboral con su empresa mediante el concierto de un contrato a tiempo parcial.

¿Está Bien Calculada mi Jornada a Tiempo Parcial?

Pero, ¿mi contrato a tiempo parcial se adecua a la legalidad vigente?; ¿realmente mi salario es el correcto, cobro lo que tengo que cobrar en relación a mi jornada de trabajo?; ¿han calculado bien el porcentaje –coeficiente- de jornada de mi contrato a tiempo parcial?; ¿tengo los mismos derechos que un trabajador contratado a tiempo completo?

Con este artículo pretendemos resolver algunos de los interrogantes que la gente puede llegar a plantearse cuando concierta o ya ha concertado un contrato a tiempo parcial con la empresa.

Vamos a poner un ejemplo, imaginemos que concierto un contrato de trabajo a tiempo parcial con Pepito Constructores SL y mi horario de trabajo en la empresa va a ser desde las 9 horas de la mañana hasta las 13 horas del mediodía, de lunes a viernes; por lo que trabajaré 4 horas todos los días de lunes a viernes.

Pepito Constructores SL es una empresa constructora, dedicada a la reforma y rehabilitación de viviendas; la empresa ha encuadrado a sus trabajadores en el Convenio Colectivo del sector de la construcción. En dicho convenio se ha pactado una jornada ordinaria anual de 1738 horas.

¿Qué significa esto?, pues que un trabajador contratado por la empresa a tiempo completo, de acuerdo con el artículo 34 del Estatuto de Trabajadores y lo pactado en Convenio Colectivo – sector de la construcción – tendrá que hacer un total de 1738 horas al año.

La mayoría diría que hago el 50% de la jornada al trabajar 4 horas al día de lunes a viernes; por una regla de tres si 8 horas es el 100%, 4 horas sería el 50% de la jornada.

Error, gravísimo error, no lo estaríamos haciendo bien, no haría el 50% de la jornada ni mucho menos, no sería la forma correcta de calcular el porcentaje de mi jornada.

Al calcularlo de esta forma el trabajador ¿estaría cobrando menos de lo que le pertenece?, la respuesta es un rotundo ¡SI!.

Como Calcular mi Jornada a Tiempo Parcial

 Veamos como debiera calcularse.

En primer lugar, debemos disponer de un calendario, si es un calendario laboral mejor –podemos acudir a Google para descargarnos un calendario laboral del 2016- donde aparecerán todos los festivos a lo largo del año – un total de 14 de los cuales dos serán locales-.

 Veámoslo, tomando como ejemplo el calendario laboral de la localidad de valencia.

Señalaremos con una X en el calendario los 14 días festivos y los 30 días de vacaciones que presumiblemente vamos a disfrutar en el mes de agosto; también marcaremos los sábados y domingos, ya que vamos a trabajar de lunes a viernes, suponiendo que vayamos a trabajar de lunes a viernes.

Dejaremos en blanco los días que efectivamente vamos a trabajar, recordando que si un festivo cae en lunes no lo deberemos contar; contaremos únicamente los días que vamos a trabajar.

En el calendario marcaremos en verde las dos fiestas locales de valencia; si trabajáramos en Torrente marcaríamos los días 4 de abril y 30 de julio; y si trabajáramos en Mislata marcaríamos los días 4 de abril y 29 de agosto como fiestas locales.

Una vez marcados los días que efectivamente vamos a trabajar, sin tener en cuenta días festivos y sábados y domingos; observaremos en el calendario que en el mes de enero vamos a trabajar 18 días, en el mes de febrero trabajaremos 21 días, en el mes de marzo trabajaremos 20 días, y así sucesivamente contaremos los días que efectivamente vamos a trabajar cada mes.

Al final iremos a trabajar 226 días a razón de 4 horas diarias; y como resultado, trabajaremos un total de 904 horas.

Por lo tanto, como hemos dicho anteriormente la jornada completa será de 1738 horas, y nosotros haremos un total de 904 horas.

Ahora si podemos hacer una regla de tres. Si 1738 horas es el 100% de la jornada, 904 horas será el 52% de la jornada: 904 * 100 = 90.400 / 1738 = 52%.

Diferencia entre calcularla bien o mal

Podríamos pensar; la diferencia es tan sólo del 2%, y es cierto; pero vamos con un ejemplo:

Imaginemos que nuestro salario, si trabajáramos a tiempo completo y ostentando la categoría de oficial de 1ª –seguimos con el Convenio Colectivo de la Construcción- fuera de 17.674 euros brutos anuales. El 50% de 17.674 euros daría como resultado 8.837 euros, y el 52% daría como resultado 9.190,48 euros; estamos hablando de una diferencia de 353,48 euros, que son los que cobraríamos más al año.

Pero con respecto al salario que debiéramos cobrar, no queda ahí todo, a esos 9.190,48 euros debiéramos añadir la parte proporcional de festivos -14 días- mas descansos – sábados y domingos-.

El artículo 37 – descanso semanal, fiestas y permisos -, en su apartado 2 señala:

“Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales.”

Me gustaría destacar lo que ya seguramente habréis apreciado en el calendario; ¿Qué ocurre si durante mi periodo vacacional coincide un día festivo de los 14 a los que tengo derecho?

Sencillo, tendremos derecho a 30 días en este caso, más el día festivo que coincide en periodo vacacional. Vamos a verlo con el ejemplo que hemos puesto anteriormente; iniciamos las vacaciones el día 1 de agosto, teniendo 30 días de vacaciones, yo me incorporaría al trabajo el día 31 de agosto, pero claro el día 15 de agosto es festivo; de esta manera yo me incorporare a trabajar el día 1 de septiembre – el artículo 6.1 del Convenio 132 de la OIT relativo a las vacaciones anuales pagadas dice:

“Los días feriados oficiales o establecidos por la costumbre, coincidan o no con las vacaciones anuales, no se contarán como parte de las vacaciones mínimas anuales pagadas prescritas en el párrafo 3 del artículo 3 del presente Convenio.”

Por último, añadir que el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 12, apartado 4, letra d) señala que los trabajadores a tiempo parcial tienen reconocidos los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo.

El Tribunal Supremo, con respecto al artículo 12.4 d) señala tanto el principio de igualdad como el principio de proporcionalidad; así no solo reconoce a los trabajadores contratados a tiempo parcial una igualdad de derechos pura y simple con respecto a los trabajadores a tiempo completo, sino que lo que se pretende es reconocer totalmente todos aquello derechos que sean indivisibles; reconociendo proporcionalmente cuando el derecho es susceptible de algún tipo de medición.